פסק-דין בתיק ע"ו 37345-05-13

1.         המערער יליד 1941, נפצע במלחמת יום כיפור והוא מוכר על ידי המשיב כנכה בשיעור של 100% נכות בגין קטיעת רגל ימין מתחת לברך ומצב רגל שמאל מותאם לקטיעה מעל הברך.

2.         הערעור שבפניי נסב על קביעת וועדה רפואית עליונה מיום 19.3.13 שדחתה ערעורו שנגע לקביעת נכות בשיעור 100+ מכוח תקנות הנכים (כללים לקביעת נכות מיוחדת), התשכ"ו - 1965 (להלן: "תקנות נכות מיוחדת") שזו לשונה:

            "5. (א) דרגת נכות מיוחדת תיקבע בשל כל אחת מאלה:

                        (1) שיתוק מלא בשתי הגפיים התחתונות;

                        (2) .....

                        (3) קטיעת שתי גפיים תחתונות;

                        (4)....

                        (4א) .....

            (4ב) קטיעת גפה תחתונה אחת שנקבעה לה דרגת נכות של 50% או יותר, בצירוף פגיעה בגפה תחתונה שניה שנקבעה לה דרגת נכות של 50% או יותר, כאשר הפגיעה האמורה גרמה לאבדן מוחלט של תפקוד אותה גפה;"

3.         ב"כ המערער טוען:

א.         מצבו של המערער מתאים למצב של קטיעה בשתי הרגליים ולכן עונה על דרישות תקנה 5 (א)(3) לתקנות נכות מיוחדת.

            בהקשר זה מפנה ב"כ המערער להחלטת וועדה רפואית מחוזית שראתה לקבוע כי המערער זכאי לנכות מיוחדת, אלא שיו"ר הוועדות החזיר את הדיון לוועדה בבקשה לנמק את קביעתה ואזי, ללא נימוק, חזרה בה הוועדה מקביעתה. על כן הוגש ערעור לוועדה רפואית עליונה. הוועדה הרפואית לא שינתה את הקביעה כי מצבו של המערער ברגל שמאל מתאים לקטיעה ומכאן שאין אפילו צורך בביצוע התאמה של נכות. תוצאת הקביעה היא שהוועדה קובעת הן שהמצב שווה לקטיעה והן שהוא אינו שווה לקטיעה.

ב.         לחילופין יש לקבוע כי מצבו של המערער בא בגדר תקנה 5 (א)(4ב) לתקנות נכות מיוחדת. זאת מאחר והנכות שניתנה לו ברגל שמאל עולה על 50% והפגיעה גרמה לאובדן מוחלט של תפקוד אותה גפה. לטעמו אם ראתה הוועדה לקבוע כי מצבה של רגל שמאל משול  לקטיעה, בוודאי שאבד תפקודה של הרגל. זאת מאחר שתפקוד משמעו יכולת הליכה, ריצה או קפיצה והוועדה קמא קבעה כי המערער אינו יכול לבצע את הפעולות הללו. במקרה של המערער רגל שמאל משמשת כתותב חי בלבד. מכאן שדרישת אובדן התפקוד המוחלט מתקיימת.  בעניין זה הציג ב"כ המערער מקרה אחר שבו חרף העובדה שאין קטיעה בפועל של שתי הגפיים הוכר הנכה ע"י וועדה רפואית עליונה כזכאי לנכות מיוחדת.

ג.          המשיב לא התייצב בפני הוועדה ולא טען שלא ניתן לקבוע נכות מיוחדת מכוח תקנה 5 (א)(3) הנ"ל ואף לא טען לעניין זה בתגובתו לערעור. ב"כ המערער מפנה לעמדת המשיב לפיה טענות שלא עלו בפני הוועדה הרפואית העליונה לא יכולות להישמע בערעור. מכאן שאם לא הועלתה התנגדות מצד המשיב יש לקבל את טענת המערער בעניין זה.

ד.         את חוקי הנכים יש לפרש ברוחב לב וככל האפשר לטובת הנכה. על כן גם במקרה הזה היה מקום לפרש את תקנה 5 (א)(3) או תקנה 5 (א)(4ב) ברוח זו. הוא מביא הן לדבריו של כב' השופט חשין בדנ"א 5343/00 אורית אביאן נ' קצין התגמולים מיום 5.8.02 וכן את דברי בית המשפט בע"ו 37492-05-13 דבח נ' קצין התגמולים, מיום 27.10.13 מפי כב' השופט כרמי מוסק.

            כן מבקש ב"כ המערער ללמוד על הפרשנות הנכונה של הסעיפים, אף מההיסטוריה החקיקתית שלהם. הוא מצביע על כך שבתחילה החלופה היחידה שהייתה קיימת הייתה קטיעה של שתי הגפיים מעל הברך. בהמשך תוקנו התקנות והוספה תקנת משנה 5 (א)(4ב).

            כך גם מכוח סעיף 10 (ג)(2) לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות), התש"ל - 1969. סעיף זה הגביל את שיעור הנכות שניתן לקבוע בגין מספר פגימות באותה הגפה למקסימום הנכות שניתנת עבור קטיעה. מסעיף זה ניתן ללמוד על כוונת המחוקק שחזקה שאם ראה לפגוע בזכותו של נכה לנכות שעולה על  הנכות הניתנת בגין קטיעה, התכוון לרפא את הפגם על דרך הכלתן של הזכויות המגיעות לנכה קטוע גם על נכים שדרגת נכותם נקבעה כ"שוות קטיעה".

ה.         הוועדה קבעה מבחן חמור מידי לאובדן כושר תפקודי אצל המערער אם מצד אחד קבעה שמצבו מתאים לקטיעה ומנגד קבעה שאין בכך אובדן מוחלט של התפקוד.

מטעמים אלו טוען ב"כ המערער יש לקבל את הערעור.